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肖某某于2013年1月5日入職廣州某物業(yè)公司，崗位為土木工，每月休息6天，上班需要指紋打卡考勤，每月固定工資4500元。肖某某與廣州某物業(yè)公司共簽訂了3份勞動合同，最后一份勞動合同期限為2022年1月4日至2025年7月23日。

廣州某物業(yè)公司《公司管理規(guī)章制度》中第八條規(guī)定“以下情形予以不經(jīng)預告除名（解除勞動關系）處理或移交司法機關……5、無正當理由連續(xù)曠工3天（含）或一年內累計曠工達5天者”。

2023年3月17日，肖某某向公司請假，公司未批準。2023年3月17日至3月21日，肖某某未到廣州某物業(yè)公司處上班，其中3月19日是休息日。2023年3月30日，公司發(fā)出《解除勞動合同關系通知書》，以王某2023年3月連續(xù)曠工4天，已違反公司管理規(guī)章制度第六章第八條的相關規(guī)定，已達到嚴重違紀的情形為由，決定從2023年3月30日起解除雙方的勞動關系。

2023年4月6日，肖某某以廣州某物業(yè)公司為被申請人向廣州市增城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁。仲裁委于2023年7月27日裁決駁回申請人的仲裁請求，裁決書于2023年7月27日送達肖某某。肖某某因不服裁決，于2023年8月8日向一審法院提起訴訟。

廣州市增城區(qū)人民法院作出（2023）粵0118民初12132號民事判決：一、廣州某物業(yè)公司應于判決發(fā)生法律效力之日起三日內向肖某某支付違法解除勞動合同賠償金94500元；二、駁回肖某某的其他訴訟請求。宣判后，廣州某物業(yè)公司不服，提起上訴。廣東省廣州市中級人民法院于2024年2月29日作出（2024）粵01民終2897號民事判決：一、撤銷廣州市增城區(qū)人民法院（2023）粵0118民初12132號民事判決；二、駁回肖某某的全部訴訟請求。

來源：（2023）粵0118民初12132號、（2024）粵01民終2897號

一審法院認為，公司以肖某某連續(xù)曠工4天為由解除雙方的勞動關系，依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！钡囊?guī)定，公司應對肖某某存在連續(xù)曠工4天的事實承擔舉證責任。

本案中，依據(jù)雙方之間的微信聊天記錄及公司自認2023年3月19日為休息日，即當天肖某某并不屬于曠工，則肖某某系在2023年3月17日開始請假未獲公司的批準下，直至2023年3月22日才返崗，且肖某某明知請假需要履行一定的審批手續(xù)。雖然肖某某的行為違反了公司相關的請假考勤制度，但因2023年3月19日系休息日，則肖某某不屬于連續(xù)曠工4天的情形，公司無權以此為由解除雙方之間的勞動關系。且公司并未舉證證明其所依據(jù)的《公司規(guī)章管理制度》已經(jīng)實際送達給肖某某，不能規(guī)范雙方之間的用工關系。

綜上，公司提交的證據(jù)不足以證明肖某某存在連續(xù)曠工4天的情形，其以此為由解除其與肖某某的勞動關系，屬于違法解除，公司應向肖某某支付違法解除勞動合同賠償金。結合對肖某某的入職時間、離職時間的查明認定，肖某某在公司處工作已滿十年不滿十年六個月，故公司應支付違法解除勞動合同賠償金94500元（4500元×10.5個月×2倍）。故一審判決公司支付違法解除勞動合同賠償金94500元。

二審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》相關規(guī)定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德，如勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

本案中，公司提交的《公司管理規(guī)章制度》中第八條規(guī)定“以下情形予以不經(jīng)預告除名（解除勞動關系）處理或移交司法機關……5、無正當理由連續(xù)曠工3天（含）或一年內累計曠工達5天者”，該制度已向肖某某送達，最后一頁的背面處有肖某某簽名，可作為本案處理的規(guī)章制度依據(jù)。

公司以肖某某連續(xù)曠工4天為由解除雙方的勞動關系，經(jīng)查肖某某在2023年3月17日開始請假未獲公司批準的情況下，直至2023年3月22日才返崗，雖其中2023年3月19日系休息日，但參照原勞動和社會保障部辦公廳《關于計算連續(xù)曠工時間問題的復函》并結合雙方當事人的陳述考慮，“連續(xù)曠工超過4天”應理解為連續(xù)曠工超過4個工作日，在計算具體天數(shù)時應扣除休息日。因此，肖某某已構成連續(xù)曠工4天，違反了公司的考勤制度，符合用人單位可以解除勞動合同的情形。公司據(jù)此發(fā)出解除勞動關系通知，不屬于違法解除。

綜上所述，二審法院認為公司的上訴請求成立，予以支持。一審判決處理不當，予以糾正。故二審法院判決：撤銷一審判決；駁回肖某某的全部訴訟請求。

原勞動和社會保障部辦公廳致原福建省勞動廳的《關于計算連續(xù)曠工時間問題的復函》（勞社廳函〔1998〕5號）稱：“……我們認為，連續(xù)曠工超過15天，應理解為連續(xù)曠工超過15個工作日。在計算具體天數(shù)時，應扣除休息日和法定休假日?！痹搹秃鞔_，在計算連續(xù)曠工的具體天數(shù)時，應扣除其中休息日和法定休假日。

但該項扣除是否會發(fā)生中斷“連續(xù)曠工”的法律效果，本案一審法院、二審法院意見存在分歧。一審法院認為，因2023年3月19日系休息日，則肖某某不屬于連續(xù)曠工4天的情形。而二審法院認為，根據(jù)《關于計算連續(xù)曠工時間問題的復函》，“連續(xù)曠工超過4日”應被理解為“連續(xù)曠工超過4個工作日”，也就是在休息日和法定休假日之外，在工作日中考察曠工行為是否具有連續(xù)性。

《勞動和社會保障部辦公廳關于計算連續(xù)曠工時間問題的復函》中未有曠工期間遇休息日或法定休假日則中斷曠工之規(guī)定。曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為。因此，在休息日或法定休假日，曠工行為自然暫時無法發(fā)生。然而在休息日或法定休假日正常休假，并不使之前在工作日中曠工的行為正當化，不使已計算的曠工期間歸于無效，故無法發(fā)生中斷的法律效果。

換言之，當連續(xù)曠工期間存在法定休假日或休息日，連續(xù)曠工天數(shù)將暫時停止計算，待法定休假日或休息日結束之日起繼續(xù)計算，而不發(fā)生重新計算的中斷效果。